Certaines différences de traitement sur le fondement de l’un des critères énumérés dans le Code pénal ou le Code du travail sont autorisées à titre exceptionnel.
L’existence d’une exigence professionnelle et déterminante
La loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, émanant d’une directive européenne, a modifié l’article 225-3 du Code pénal, lequel ne sanctionne désormais plus les « discriminations fondées, en matière d’embauche, sur un motif mentionné à l’article 225-1 du présent code, lorsqu’un tel motif constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée. »
L’article L. 1133-1 du Code du travail, introduit également par la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, précise de son côté que les différences de traitement ne sont pas interdites
« lorsqu’elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante, et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée. »
Certains pays de l’Union européenne ont intégré cette disposition en précisant les types de métier concernés par ces différences de traitement, la plupart du temps fondées sur le sexe.
En France, les articles L. 1142-2 et suivants du Code du travail autorisent les différences de traitement pour les modèles, les mannequins ou les acteurs-actrices.
L’article L. 1133-2, modifié également par la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, précise également que les différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination
« lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d’assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d’emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés ».
Ces différences peuvent notamment consister en :
- – L’interdiction de l’accès à l’emploi ou la mise en place de conditions de travail spéciales en vue d’assurer la protection des jeunes et des travailleurs âgés ;
- – La fixation d’un âge maximum pour le recrutement, fondée sur la formation requise pour le poste concerné, ou la nécessité d’une période d’emploi raisonnable avant la retraite.
La discrimination positive
La discrimination positive, qui ne doit pas être assimilée à une politique de quotas, consiste à adopter des mesures octroyant des avantages spécifiques à un groupe minoritaire afin de rétablir l’égalité.
Le terme utilisé en droit européen est celui de « positive action », soit littéralement « d’action positive ».
Le droit international apporte, avec l’article 4 de la convention CEDAW de l’ONU (Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes), une définition précise de l’action positive :
« L’adoption […] de mesures temporaires spéciales visant à accélérer l’instauration d’une égalité de fait entre les hommes et les femmes n’est pas considérée comme un acte de discrimination tel qu’il est défini par la présente convention, mais ne doit en aucune façon avoir pour conséquence le maintien de normes inégales ou distinctes ; ces mesures doivent être abrogées dès que les objectifs en matière d’égalité des chances et de traitement ont été atteints ».
La Cour de justice des Communautés européennes a elle aussi affirmé de nombreuses fois ce principe :
« Pour assurer concrètement une pleine égalité entre hommes et femmes dans la vie professionnelle, le principe de l’égalité de traitement n’empêche pas un État membre de maintenir ou d’adopter des mesures prévoyant des avantages spécifiques destinés à faciliter l’exercice d’une activité professionnelle par le sexe sous-représenté, ou à prévenir ou compenser des désavantages dans la carrière professionnelle ».
En droit français, certaines mesures favorisent :
- l’emploi des femmes, lorsqu’une inégalité est constatée dans l’entreprise ;
- l’emploi des bénéficiaires de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés (BOETH), dans une proportion minimale de 6 % de l’effectif pour les employeurs occupant au moins 20 salariés ;
- l’emploi des jeunes dans le cadre de contrats en alternance ;
- des mesures spécifiques prévues par la loi en faveur de l’emploi des salariés expérimentés ;
- des mesures en faveur des personnes résidant dans certaines zones géographiques.
Ces mesures sont toutefois strictement encadrées et leur application répond à un certain nombre de conditions relatives à la taille de l’entreprise ou à la négociation d’accords collectifs.
Elles sont en réalité difficiles à mettre en place car elles constituent souvent des « injonctions paradoxales » puisque les employeurs doivent atteindre les objectifs précités sans pouvoir réserver des offres à certaines catégories de salariés (à des personnes ayant la reconnaissance de travailleurs handicapés par exemple), ou tenir compte de ce critère lors du recrutement.
En revanche, le droit français ne permet pas, en principe, de mettre en œuvre des mesures préférentielles de recrutement directement fondées sur l’origine migratoire réelle ou supposée des candidats.
La mesure de la diversité liée aux origines n’est pas interdite de manière absolue, mais elle est strictement encadrée. En particulier, la constitution de référentiels ethno-raciaux et le traitement de données relatives à l’origine raciale ou ethnique sont soumis à des restrictions importantes. Certaines enquêtes de mesure de la diversité peuvent néanmoins être réalisées dans le respect du RGPD et des recommandations de la CNIL, notamment sous réserve du caractère volontaire de la participation et de garanties appropriées en matière d’anonymat, de confidentialité et, lorsqu’il s’agit de données sensibles, de consentement.
La CNIL et le Défenseur des droits ont publié en 2012 le guide méthodologique « Mesurer pour progresser vers l’égalité des chances ». La CNIL a par ailleurs publié en 2025 une recommandation spécifique relative aux enquêtes de mesure de la diversité au travail. La CNIL a également sorti en 2023 un guide du recrutement sur “Les fondamentaux en matière de protection des données personnelles et questions-réponses”.
Dans le cadre d’un audit de ses processus de recrutement, un employeur ou un intermédiaire de l’emploi peut-il réaliser des statistiques sur les candidatures reçues et sélectionnées à partir de certaines caractéristiques personnelles, telles que le sexe, l’âge, la reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé ou encore l’origine ?
Une telle démarche est possible, mais elle doit respecter strictement les règles applicables en matière de protection des données personnelles ainsi que les recommandations de la CNIL et du Défenseur des droits. Les garanties à mettre en œuvre dépendent notamment de la nature des données collectées et peuvent porter sur l’information des personnes concernées, le caractère volontaire de leur participation, la limitation de la collecte et de la durée de conservation, ainsi que l’anonymisation ou la confidentialité des données. Les données relatives à l’origine, qui constituent des données sensibles, font l’objet d’un encadrement renforcé.