La responsabilité de l’employeur sur le choix final
La décision finale appartient à l’employeur. L’intermédiaire de l’emploi demeure toutefois responsable de ses propres actes et ne peut participer, directement ou indirectement, à une décision discriminatoire ni exécuter une instruction discriminatoire de son client.
Lorsque l’intermédiaire de l’emploi participe au processus de sélection, il est recommandé qu’il demande au client de lui préciser les motifs professionnels et objectifs ayant conduit à écarter les candidats présentés. Il doit attirer l’attention de son client lorsqu’un motif paraît sans lien avec les compétences ou susceptible de reposer sur un critère discriminatoire.
La collecte des informations nécessaires à la finalisation de l’embauche
Certaines informations ne doivent pas être collectées par l’intermédiaire de recrutement et devront être recueillies directement par l’employeur auprès du candidat, une fois le recrutement effectué, au moment de l’embauche :
- un document officiel d’identité (passeport, carte d’identité, carte de séjour…) ;
- le numéro de Sécurité sociale ;
- la nationalité ;
- le cas échéant, le titre de séjour et l’autorisation de travail ;
- l’extrait du casier judiciaire s’il s’agit d’un critère déterminant pour le poste (la vérification doit présenter un lien direct et nécessaire avec le poste -travail avec des enfants par exemple- et le traitement des données relatives aux infractions est en principe interdit sauf cadre légal spécifique) : pour des informations détaillées, veuillez consulter la fiche pratique de la CNIL « Fiche n° 16 : Quel cadre juridique s’applique à la collecte du casier judiciaire et aux vérifications obligatoires ? » ;
- l’organisation du suivi individuel de l’état de santé du salarié par le service de prévention et de santé au travail : en principe une visite d’information et de prévention et, pour certains postes présentant des risques particuliers, un examen médical d’aptitude.
Ces informations sont déterminantes au moment de l’embauche et peuvent remettre en cause la conclusion du contrat de travail (en l’absence d’autorisation de travail notamment), mais elles ne doivent pas influencer le recruteur au moment de la sélection des candidatures.
A NOTER :
Les entreprises de travail temporaire occupent une situation particulière puisqu’elles sont les employeurs des salariés intérimaires qu’elles mettent à disposition des entreprises utilisatrices. À ce titre, elles sont amenées à recueillir les informations administratives nécessaires à l’établissement de la relation de travail et à l’accomplissement des formalités d’embauche.
Toutefois, elles doivent veiller à ne pas collecter ces informations, et/ou ne pas les utiliser si elles les détiennent déjà, si elles interviennent dans le cadre d’une procédure de placement en contrat à durée déterminée ou indéterminée. Elles ne doivent pas être transmises à l’entreprise utilisatrice lorsqu’elle n’a pas à les connaître. »
La signature d’une offre de contrat de travail ou d’une promesse unilatérale de contrat de travail et les risques liés à la rétractation
Une fois la candidature définitivement retenue, l’employeur peut collecter les informations supplémentaires nécessaires à la finalisation de l’embauche et à l’accomplissement de ses obligations administratives, telles que les informations d’état civil, l’adresse ou le numéro de sécurité sociale. Ces informations n’ont, en principe, pas à être collectées auprès de l’ensemble des candidats pendant la phase de sélection.
L’embauche peut être précédée d’une offre de contrat de travail ou d’une promesse unilatérale de contrat de travail. Il convient de distinguer ces deux actes, qui n’emportent pas les mêmes conséquences juridiques.
L’offre de contrat de travail
L’offre de contrat de travail est une proposition ferme faite au candidat : l’employeur lui propose un engagement précisant notamment l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction et manifeste sa volonté d’être lié si le candidat accepte cette proposition.
À ce stade, le contrat de travail n’est donc pas encore formé : il le sera si le candidat accepte l’offre dans les conditions et le délai prévus.
Tant que l’offre n’est pas parvenue au candidat, l’employeur peut la retirer librement. En revanche, une fois l’offre reçue par le candidat, l’employeur doit la maintenir pendant le délai qu’il a lui-même fixé ou, s’il n’a prévu aucun délai, pendant un délai raisonnable.
Si l’employeur retire son offre avant l’expiration de ce délai, cette rétractation empêche néanmoins la formation du contrat de travail. Elle peut toutefois engager sa responsabilité extracontractuelle et donner lieu à réparation du préjudice effectivement subi par le candidat.
Lorsque le candidat accepte valablement l’offre avant son expiration, le contrat de travail est formé. Le candidat est alors lui aussi engagé : s’il revient ensuite sur son engagement, sa responsabilité peut être engagée si l’employeur démontre avoir subi un préjudice.
La promesse unilatérale de contrat de travail
La promesse unilatérale de contrat de travail va plus loin qu’une simple offre. Par cette promesse, l’employeur a déjà donné son accord à la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels, notamment l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction, sont déterminés. Il ne manque plus que la décision du candidat : celui-ci dispose pendant un certain délai du droit d’accepter ou non le contrat qui lui est promis.
Autrement dit, dans le cas d’une offre, l’employeur propose et attend encore l’acceptation du candidat ; dans le cas d’une promesse unilatérale, l’employeur s’est déjà engagé à conclure le contrat et laisse au candidat seul le choix final de l’accepter.
C’est pourquoi la révocation de la promesse par l’employeur pendant le délai laissé au candidat pour exercer son option n’empêche pas la formation du contrat promis. Si le candidat exerce son option dans le délai prévu, le contrat de travail est formé malgré cette révocation.
Lorsque le candidat exerce son option, il est lui aussi engagé. S’il revient ensuite sur son engagement, sa responsabilité peut être engagée si l’employeur démontre avoir subi un préjudice.
Une fois le contrat de travail formé
Que le contrat résulte de l’acceptation d’une offre ou de l’exercice de l’option prévue par une promesse unilatérale, il existe juridiquement dès que cette acceptation ou cette option a valablement produit ses effets. L’employeur ne peut alors plus simplement « retirer » son offre ou sa promesse : s’il refuse d’exécuter le contrat, il s’agit de la rupture d’un contrat de travail déjà conclu.
La Cour de cassation considère notamment que, lorsqu’un contrat de travail a déjà été formé, le fait que l’employeur y mette fin avant même que le salarié ait commencé à travailler ne retire pas à cette rupture son caractère de licenciement. Les conséquences de cette rupture dépendent ensuite de la nature du contrat et des circonstances de l’espèce.
Il est donc recommandé de préciser clairement dans le document remis au candidat sa nature – offre de contrat de travail ou promesse unilatérale de contrat de travail –, les éléments essentiels du contrat proposé ainsi que le délai laissé au candidat pour accepter l’offre ou exercer son option.