Le principe

Article L. 1132-1 du Code du travail :

« Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement […] ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, […] en raison de […] son état de santé ou de son handicap ».

Article 225-1 du Code pénal :

« Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques en raison […] de leur état de santé ou de leur handicap ».

Délibération CNIL n° 02-017 du 21 mars 2002 :

« Aussi, la Commission estime-t-elle que, de manière générale, la collecte des informations suivantes n’est pas conforme à ces dispositions légales, sauf cas particuliers justifiés par la nature très spécifique du poste à pourvoir ou, le cas échéant, des règles en vigueur dans le pays étranger concerné par le poste : […] état de santé ».

Loi du 11 février 2005 et réforme entrée en vigueur en 2020 :

La loi du 11 février 2005 affirme le principe de non-discrimination à l’embauche en indiquant que les employeurs doivent prendre les mesures appropriées pour permettre aux travailleurs handicapés d’accéder à un emploi correspondant à leur qualification ou de le conserver, de l’exercer ou d’y progresser.

Depuis la réforme de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés entrée en vigueur en 2020, les employeurs d’au moins 20 salariés sont soumis à une obligation d’emploi de bénéficiaires de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés à hauteur de 6 % de leur effectif. L’obligation est appréciée au niveau de l’entreprise. Lorsque le taux de 6 % n’est pas atteint, l’employeur doit en principe verser une contribution annuelle, sauf notamment lorsqu’il met en œuvre un accord agréé répondant aux conditions légales.

Des aides ont été mises en place pour financer l’aménagement du poste de travail, l’accompagnement et l’équipement individuel, les accès au lieu de travail.

Enfin, le statut général de la fonction publique a été modifié pour tenir compte des difficultés d’accès à l’emploi des travailleurs handicapés : modernisation du recrutement par contrat, recul ou suppression des limites d’âge des concours, mise en œuvre d’aménagements d’horaires pour les fonctionnaires handicapés ou les « aidants » familiaux…

Le numéro de Sécurité sociale ne doit pas être demandé au candidat pendant la phase de sélection. Il peut être recueilli par l’employeur une fois la candidature définitivement retenue, lorsqu’il devient nécessaire à l’accomplissement des formalités d’embauche, à la gestion de la paie et au calcul des cotisations sociales. Le recruteur ne doit pas chercher à obtenir, à partir de documents administratifs ou médicaux, des informations relatives à l’état de santé du candidat.

Les exceptions

Le refus d’embauche fondé sur l’inaptitude médicalement constatée

En application de l’article L. 1133-3 et suivants du Code du travail, les différences de traitement fondées sur l’inaptitude constatée par le médecin du travail, en raison de l’état de santé ou du handicap, ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectives, nécessaires et appropriées. À noter : la plupart des salariés nouvellement embauchés relèvent aujourd’hui d’une visite d’information et de prévention, qui ne donne pas lieu à un avis d’aptitude. L’examen médical d’aptitude préalable à l’affectation concerne notamment les salariés soumis à un suivi individuel renforcé en raison de risques particuliers liés au poste.

L’article 225-3 du Code pénal précise également que ne sont pas pénalement répréhensibles les discriminations fondées sur l’état de santé ou le handicap, lorsqu’elles consistent en un refus d’embauche ou un licenciement fondé sur l’inaptitude médicalement constatée soit dans le cadre du titre IV du livre II du Code du travail, soit dans le cadre des lois portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique.

Les différences de traitement en faveur des personnes handicapées

Dans la fonction publique, le Code général de la fonction publique prévoit plusieurs mesures destinées à faciliter l’accès à l’emploi des personnes en situation de handicap. Aucun candidat ne peut être écarté d’un concours ou d’un emploi public en raison de son handicap, sauf incompatibilité médicalement constatée avec les conditions de santé particulières exigées pour certaines fonctions. Des aménagements des concours et procédures de recrutement peuvent être accordés, certaines limites d’âge ne sont pas opposables aux personnes concernées et une voie spécifique de recrutement contractuel peut permettre, sous conditions, l’accès à la titularisation.