Le recours civil
Qui peut engager une action judiciaire civile ?
Toute personne victime d’une discrimination à l’embauche peut saisir la juridiction compétente, notamment le conseil de prud’hommes, afin d’obtenir réparation.
Outre la victime de la discrimination, d’autres personnes peuvent engager une action judiciaire à l’encontre des auteurs d’une discrimination :
- les organisations syndicales représentatives au plan national, départemental ou dans l’entreprise en lieu et place de la victime si elle ne s’y oppose pas ;
- les associations régulièrement constituées depuis cinq ans au moins dont l’objet est la lutte contre les discriminations, sous réserve de justifier de l’accord écrit de l’intéressé.
Quel est le délai de prescription ?
Depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, le délai de prescription de l’action en réparation est passé de trente ans, à compter de la discrimination, à cinq ans, à compter de la révélation de la discrimination.
Il est précisé que ce délai n’est pas susceptible d’aménagement conventionnel, c’est-à-dire qu’un contrat entre les parties ne peut ni en réduire ni en allonger la durée.
Le texte dispose également que « les dommages et intérêts réparent l’entier préjudice résultant de la discrimination, pendant toute sa durée ».
Qui peut être déclaré responsable d’une discrimination à l’embauche ?
La responsabilité civile de chaque personne physique et morale se rendant coupable de discrimination à l’embauche peut être engagée, que ce soit celle des employeurs ou celle des intermédiaires de l’emploi (cabinets de conseils en recrutement, entreprises de travail temporaire, service public de l’emploi).
Dans la mesure où les intermédiaires de l’emploi ne maîtrisent pas la décision finale de l’employeur, la question de leur responsabilité éventuelle face aux risques de discrimination s’est posée.
Cependant, dès lors qu’il s’agit de consignes totalement illégales de la part d’un client et que la discrimination est avérée dans la sélection effectuée par les intermédiaires de l’emploi, il est difficilement concevable que ces derniers n’aient pas à se justifier.
La loi du 31 décembre 1992 a réglé la question en ne visant pas seulement les futurs employeurs, mais également tous les intermédiaires de l’emploi.
En effet, la circulaire d’application n° 93-10 du 15 mars 1993, non publiée au Journal Officiel, relative à l’application des dispositions relatives au recrutement et aux libertés individuelles, diffusée par le ministère du Travail, de l’Emploi et de la Formation professionnelle, notamment à la Direction Départementale et Régionale du Travail et de l’Emploi, et aux Inspecteurs du travail, précise :
« La loi est applicable aux employeurs qui recrutent directement ainsi qu’à tous les organismes d’aide au recrutement et en particulier aux conseils en recrutement. »
Par conséquent, les intermédiaires de l’emploi ne peuvent se soustraire à leur responsabilité en matière de discrimination au motif que la demande discriminatoire émanerait de l’entreprise cliente et que le choix du candidat serait effectué exclusivement par cette entreprise.
Ils doivent veiller à adopter des méthodes de recrutement exclusivement axées sur les compétences et s’assurer que le choix du client repose sur des motifs légitimes.
Qui peut témoigner ?
Les salariés qui dénoncent des faits de discrimination sont protégés.
Ainsi, aucun salarié ne peut être « sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire pour avoir témoigné d’agissements discriminatoires ou pour les avoir relatés. »
Article L. 1132-3 du Code du travail
Qui a la charge de la preuve ?
En matière civile, les règles de preuves ont été aménagées pour les faits de discrimination. Ainsi, la charge de la preuve ne revient plus au seul candidat à l’emploi.
En effet, dès lors que le candidat à l’emploi soumet à un juge des éléments de faits suffisants pour laisser supposer l’existence d’une discrimination, il appartient au recruteur de prouver que sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
Sur quels éléments le juge peut-il s’appuyer ?
Le juge forgera son opinion sur les éléments remis par chacune des parties. Il peut également ordonner des mesures d’instruction complémentaires et se faire remettre par l’employeur ou l’intermédiaire de l’emploi tout élément qu’il jugera utile.
La Cour de cassation, dans un arrêt en date du 15 décembre 2011, a validé la condamnation pour discrimination à l’embauche sur le critère de l’origine d’un constructeur d’aéronautique en autorisant la Cour d’Appel à se baser sur l’analyse du registre de personnel du site concerné sur plusieurs années pour constater la quasi-absence dans l’effectif de salariés portant un nom à consonance maghrébine.
Quelles sont les sanctions encourues ?
Toute personne dont la candidature a été rejetée pour des motifs discriminatoires énoncés aux articles L. 1132, L. 1133 et L. 1134 du Code du travail peut solliciter des dommages et intérêts pour le préjudice subi. Dans ce cas, il revient aux juges d’apprécier la perte pour le candidat d’une chance réelle et sérieuse d’accéder à un emploi.
Le recours pénal
Qui peut engager une action judiciaire pénale ?
Toute personne s’estimant victime de discrimination à l’embauche peut déposer plainte auprès du procureur de la République, du commissariat de police ou de la gendarmerie.
Elle peut également, dans les conditions prévues par le Code de procédure pénale, déposer une plainte avec constitution de partie civile auprès du juge d’instruction ou faire citer directement l’auteur de l’infraction devant la juridiction compétente par l’intermédiaire d’un commissaire de justice.
Quel est le délai de prescription ?
Le délai de prescription de l’action publique est en principe de six ans à compter du jour où l’infraction a été commise. Au-delà de ce délai, si aucune action n’a été engagée, l’infraction sera prescrite.
Qui peut être déclaré responsable d’une discrimination à l’embauche ?
L’article 225-2 du Code pénal sanctionne le fait de « refuser d’embaucher », mais également le fait de « subordonner une offre d’emploi » à l’un des critères prohibés.
Sur le fait de refuser d’embaucher :
- l’employeur, personne morale, peut bien évidemment être poursuivi, mais également toutes les personnes physiques qui se seront rendues directement coupables ou complices de ces agissements en son sein ;
- les intermédiaires de l’emploi, personnes morales et personnes physiques, sont également concernés bien qu’ils ne refusent pas directement d’embaucher, mais soient à l’origine de la sélection de candidatures.
Sur le fait de subordonner une offre d’emploi à l’un des critères prohibés, l’employeur et l’intermédiaire de l’emploi peuvent être directement poursuivis, là encore qu’il s’agisse de personnes physiques ou de personnes morales.
Qui a la charge de la preuve ?
C’est à la victime et au procureur d’apporter la preuve de la discrimination.
Le testing est-il autorisé pour démontrer une discrimination ?
Oui. L’article 225-3-1 du Code pénal prévoit que les délits de discrimination peuvent être constitués même lorsque les personnes ont sollicité un emploi, un bien, un service ou un contrat dans le but de démontrer l’existence d’un comportement discriminatoire, dès lors que la preuve de ce comportement est établie. Un testing peut donc notamment reposer sur des candidatures fictives.
Quelles sont les sanctions encourues ?
Discrimination
Si la discrimination est avérée, les peines encourues en application des articles 225-2 et 225-4 du Code pénal sont les suivantes :
- Pour les personnes physiques :
- 3 ans d’emprisonnement ;
- 45 000 euros d’amende.
- Pour les personnes morales :
- 225 000 euros d’amende (article 131-38 du Code pénal) ;
- interdiction à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus d’exercer directement ou indirectement l’activité dans laquelle l’infraction a été commise (articles 131-39 et 225-4 du Code pénal) ;
- placement, pour une durée de cinq ans au plus, sous surveillance judiciaire ;
- fermeture définitive ou pour une durée de cinq ans au plus des établissements ou de l’un ou de plusieurs des établissements de l’entreprise ayant servi à commettre les faits incriminés ;
- exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus ;
- confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l’infraction ou de la chose qui en est le produit ;
- affichage de la décision prononcée ou diffusion de celle-ci soit par la presse écrite, soit par tout moyen de « communication au public par voie électronique ».
Fichage ethnique
Le fait, hors les cas prévus par la loi, de mettre ou de conserver en mémoire informatisée, sans le consentement exprès de l’intéressé, des données à caractère personnel qui, directement ou indirectement, font apparaître les origines raciales ou ethniques, les opinions politiques, philosophiques ou religieuses, ou les appartenances syndicales des personnes, ou qui sont relatives à la santé ou à l’orientation sexuelle de celles-ci, est puni de :
- pour les personnes physiques : 5 ans d’emprisonnement et 300 000 euros d’amende ;
- pour une personne morale : 1 500 000 euros d’amende.
Article 226-19 du Code pénal
Quels sont les risques en cas de dénonciation calomnieuse ?
Le droit actuel favorise la dénonciation et la condamnation des discriminations, mais continue également de protéger les personnes qui feraient l’objet d’une dénonciation abusive portant atteinte à leur honneur et à leur réputation.
La Chambre criminelle de la Cour de cassation a confirmé le 5 septembre 2006 la condamnation d’une personne qui avait dénoncé, de manière anonyme auprès de la CNIL, un responsable de la Caisse d’assurance maladie au motif qu’il effectuerait du fichage ethnique. Après enquête, les faits se sont avérés mensongers et le délateur a été condamné à un an d’emprisonnement avec sursis et au versement de 3 500 euros à titre de dommages et intérêts.
Le fait que les faits de discrimination dénoncés ne soient finalement pas établis ne suffit pas à caractériser une dénonciation calomnieuse ou une faute du salarié. En revanche, lorsqu’il est établi que l’auteur de la dénonciation connaissait la fausseté des faits qu’il dénonçait, sa mauvaise foi peut être caractérisée et sa responsabilité peut, selon les circonstances, être engagée.