Pour un responsable de recrutement, comprendre précisément ce qu’est une discrimination au sens du droit n’est pas un exercice théorique : c’est la condition pour sécuriser chaque décision d’embauche, de mobilité ou de promotion. Le cadre légal présenté ici encadre strictement les motifs sur lesquels ce choix peut se fonder et les pratiques à proscrire.
Définition de la discrimination
Dans le langage courant, « discriminer » signifie simplement distinguer ou faire la différence entre plusieurs options, ce qui fait partie intégrante de la mission des responsables de recrutement.
En droit, une discrimination c’est le fait de traiter défavorablement une personne sur la base d’un critère interdit (sexe, âge, origine, handicap, etc.) dans un domaine visé par la loi (accès à l’emploi, à un stage, à un logement…)
(Voir Code pénal, article Article 225-1
Version en vigueur depuis le 01 septembre 2022
Modifié par LOI n°2022-401 du 21 mars 2022 – art. 9)
Pour qu’il y ait discrimination, trois conditions doivent être réunies :
- Un traitement défavorable (refus d’embauche, de promotion, écart de rémunération injustifié…),
- Un lien avec un critère prohibé parmi la liste de plus de 25 critères actuellement reconnus par la loi française,
- Dans un domaine prévu par la loi (emploi, éducation, logement…).
Voici les 25 critères prohibés en image :
Deux formes de discrimination
La discrimination peut prendre deux formes : la discrimination directe et la discrimination indirecte. L’une comme l’autre est prohibée.
La discrimination directe : des décisions assumées sur un critère prohibé
La discrimination est directe lorsqu’elle est délibérée et que la différence de traitement se fonde sur un critère prohibé par la loi. (Défenseur des droits)
Exemple de discriminations directes :
- Refuser de recruter une candidate sur un poste de direction technique alors qu’elle répond à tous les critères de compétences, au seul motif qu’elle ne sera pas respectée par l’équipe
- Mentionner explicitement ou non une référence de sexe
- Écarter systématiquement les CV de candidates en âge d’avoir des enfants
- Poser des questions sur un projet de grossesse…
Ces pratiques sont interdites tout au long du recrutement (annonce, tri des CV, prises de références…) et quelle que soit la taille de l’entreprise.
La discrimination indirecte : des critères neutres qui pénalisent les femmes
La discrimination est indirecte lorsqu’une disposition, un critère, une pratique apparemment neutre, est susceptible d’entraîner un effet défavorable pour une personne ou un groupe de personnes en raison d’un critère prohibé par la loi, par exemple : «de leur origine, leur sexe, leurs mœurs […]» par rapport à d’autres, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit effectivement justifié par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif ne soient appropriés et nécessaires. (Défenseur des droits)
Exemples de discriminations indirectes femmes-hommes :
- Exiger une mobilité géographique totale et immédiate pour accéder à une promotion ou à un poste de management sans lien démontré avec les besoins réels du poste de travail
- Exiger un temps plein pour les postes à responsabilités, sans justification
- Exiger une disponibilité permanente pour des déplacements imprévisibles, quand ces déplacements pourraient être planifiés
Critères de discrimination concernant les femmes
Les discriminations affectant les femmes relèvent des critères :
- De sexe et d’identité de genre : toute préférence exprimée pour un homme ou pour une femme est prohibée, sauf rares exceptions « d’exigence professionnelle essentielle et déterminante » prévue par la loi.
- De grossesse : la loi interdit d’écarter une candidate parce qu’elle est enceinte ou susceptible de l’être, de retarder son embauche à cause de son congé maternité ou de remettre en cause une période d’essai pour ce motif.
- De situation de famille : refuser un poste ou une promotion à une femme parce qu’elle est à la tête d’une famille monoparentale, parce que son conjoint est muté, ou parce qu’elle a des enfants en bas âge constitue une discrimination
- De projet parental : depuis la loi n° 2025‑595 du 30 juin 2025, les personnes engagées dans un projet d’adoption ou de PMA bénéficient des mêmes protections que les femmes enceintes, tant à l’embauche qu’au cours de la relation de travail.
En tant que responsable de recrutement, il est interdit de questionner la candidate sur ces sujets ou d’utiliser des informations obtenues par d’autres canaux pour écarter sa candidature ou limiter son évolution.
Mesurer la discrimination
Pourquoi mesurer la discrimination ?
Mesurer la discrimination, c’est reconnaître qu’elle peut exister dans les pratiques de gestion, parfois sans intention consciente. En entreprise, cette démarche vise à repérer et comprendre les écarts de traitement selon des critères protégés par la loi (genre, âge, origine, handicap, orientation sexuelle, lieu de résidence, etc.), afin d’assurer une réelle égalité des chances tout au long du parcours professionnel.
La mesure peut prendre plusieurs formes. Les indicateurs RH analysent la composition des effectifs, les écarts de salaires ou les trajectoires de carrière selon les groupes. Les enquêtes internes permettent d’évaluer le ressenti d’équité et le climat d’inclusion. Certaines organisations mènent aussi des testings sur leurs processus de recrutement ou de promotion, comparant des candidatures fictives similaires, différant seulement sur un critère donné. Enfin, des audits ou analyses de texte des offres d’emploi peuvent détecter des biais de formulation susceptibles d’exclure certains profils.
Mesurer n’a pas pour but de sanctionner, mais de rendre visibles les inégalités invisibles et d’alimenter une amélioration continue. En croisant données chiffrées, retours d’expérience et formation des acteurs RH, l’entreprise peut identifier ses points de vigilance, ajuster ses pratiques et renforcer la confiance des collaborateurs. C’est un levier puissant pour faire de la diversité non pas une contrainte, mais un atout stratégique et humain durable.
Laurène Houtin, Dirigeante d’AD-HOC Lab.
Mesure de la discrimination : le testing
Dans cette vidéo, Yannick L’Horty et Pascale Petit, professeur·es en économie et spécialistes de la mesure des discriminations, particulièrement dans l’emploi et la formation, nous expliquent en quoi consiste le testing et son intérêt pour la lutte contre les discriminations.
Le cadre légal de la non-discrimination
Vous découvrirez ici les différents textes qui structurent le cadre juridique de la non-discrimination, les interdictions et les exceptions.
Le Code du travail
- L’article L1132-1 interdit d’écarter une personne d’une procédure de recrutement, d’un stage ou d’une formation ou de la sanctionner ou licencier en raison notamment de son sexe, de son identité de genre, de sa situation de famille ou de sa grossesse.
- L’article L1153-2 protège les candidat·es et les salarié·es contre toute mesure discriminatoire liée au fait d’avoir subi ou refusé de subir un harcèlement sexuel, y compris lorsque les propos ou comportements n’ont pas été répétés.
Le Code pénal
- L’article 225-1 (septembre 2022) :
Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques sur le fondement […] de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse,[…] de leur identité de genre […]
Constitue également une discrimination toute distinction opérée entre les personnes morales[…], du sexe, de la situation de famille, de la grossesse, […] de l’identité de genre, […] - L’article 225-2 précise que sanctionner, licencier ou refuser d’embaucher une personne sur ces fondements constitue une infraction pénale passible de trois ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende.
Les exceptions possibles
Ces mesures sont prises dans le cadre d’un plan d’action ou d’un accord au sein de l’entreprise. Elles doivent être proportionnées, limitées dans le temps et clairement orientées vers le rétablissement de l’égalité de traitement.
- L’article 225-3 du Code Pénal prévoit une dérogation lorsque le critère constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante, si l’objectif est légitime et l’exigence proportionnée.
Exemple : Recrutement pour un rôle spécifique masculin ou féminin au théâtre ou au cinéma.
L’argument selon lequel « les clients préfèrent un homme » ou « une femme s’intègrera mieux dans l’équipe » n’est en revanche pas considéré comme une justification recevable. - Le cas des actions positives (ou discriminations positives)
Les actions positives en faveur des femmes sont autorisées sous certaines conditions et sont cadrées par le Code du travail.- L’article L1142-4 du Code du travail stipule que les dispositions des articles L. 1142-1 et L. 1142-3 , qui assurent l’égalité professionnelle entre femmes et hommes ne font pas obstacle « à l’intervention de mesures temporaires prises au seul bénéfice des femmes visant à établir l’égalité des chances entre les femmes et les hommes, en particulier en remédiant aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes. »
- Que l’on soit une entreprise ou un cabinet de recrutement, il n’est pas possible de réserver un poste systématiquement aux femmes ou de leur accorder automatiquement la priorité, ce qui serait considéré comme une discrimination.
Exemple de sanctions suite à des discriminations liées au sexe, à l’état de grossesse, à la situation familiale :
- Situation : Une cadre, après plus de 30 ans d’ancienneté, voit ses missions stratégiques retirées après sa deuxième grossesse, puis à l’approche de sa troisième grossesse, perd un autre grand compte, dans un contexte de détérioration de ses conditions de travail.
- Fait reproché : discrimination fondée sur le sexe et l’état de grossesse.
- Sanction : condamnation de l’employeur à verser environ 500 000 euros d’indemnité à la salariée (dommages et intérêts divers).
(Arrêt de la Cour d’appel de Versailles du 28 juin 2023)
- Situation : une directrice de la communication est licenciée pour motif économique cinq jours après le retour de congé maternité, sans respect des critères de licenciement.
- Fait reproché : discrimination fondée sur le sexe, la situation de famille et le retour de congé maternité, l’employeur n’ayant pas justifié l’impossibilité de reclasser la salariée alors que d’autres cadres hommes sont restés en poste.
- Sanction : condamnation à plus de 96 000 euros de rappel d’heures supplémentaires, 65 000 euros de repos compensateurs, 100 000 euros pour licenciement nul discriminatoire, 3000 euros de frais de justice.
(Arrêt de la Cour d’appel d’Angers du 16 avril 2013)
- Situation : une salariée en état de grossesse est licenciée pour faute grave, alors que l’employeur connaissait son état de grossesse.
- Fait reproché : licenciement discriminatoire en lien direct avec la grossesse, l’employeur n’ayant pas prouvé la faute grave ni un motif étranger à la grossesse justifiant la rupture.
- Sanction : nullité du licenciement, condamnation à verser les salaires de la période de protection et une indemnisation complémentaire, avec cumul des réparations pour licenciement nul et atteinte au statut protecteur.
(Arrêt de la Cour de cassation du 6 novembre 2024)
- Situation : d’abord salariée d’une filiale puis de la maison-mère, une femme compare ses bulletins de salaire à ceux de collègues masculins au même poste, révélant une inégalité persistante liée au sexe.
- Fait reproché : discrimination liée au sexe, pas de justification objective et non-discriminatoire des écarts salariaux constatés.
- Sanction : condamnation à réaligner la rémunération avec rappels et indemnités pour discrimination.
(Arrêt de la Cour de cassation du 8 mars 2023)
- Situation : une directrice salariée, mère isolée présumée est licenciée pour une faute grave pendant son congé parental, avec des éléments laissant présumer une volonté d’éviction liée à sa situation familiale et ses absences parentales.
- Fait reproché : discrimination fondée sur la situation de famille, combinée au congé parental. L’employeur ne prouve pas un motif objectif étranger à la discrimination.
- Sanction : licenciement déclaré nul. Condamnation à 240 000 euros au total dont 20 000 pour discrimination liée à la situation familiale, 170 000 pour préjudice du licenciement, rappel d’indemnités (licenciement et salaires dus).
(Arrêt de la Cour d’appel de Montpellier, 28 novembre 2012)
- Situation : Une entreprise de BTP a écarté une candidate qualifiée au profit d’un homme, selon l’argument que “les femmes ne tiennent pas le coup sur les chantiers”.
- Fait reproché : discrimination fondée sur le sexe.
- Sanction : Condamnation à 30000 d’amendes et d’indemnités.
(Arrêt de la Cour de cassation, 2023)
- Situation : Une salariée embauchée comme serveuse a été licenciée dès l’annonce de sa grossesse en 2022.
- Fait reproché : discrimination liée à l’état de grossesse.
- Sanction : 12 mois de salaire en dommages et intérêts plus réintégration.
(Arrêt de la Cour d’appel de Paris, 2022)
- Situation : En 2024, une entreprise a refusé une promotion interne à une cadre mère de trois enfants.
- Fait reproché : refus de promotion motivé par des remarques sur sa « charge familiale ».
- Sanction : la charge de la preuve inversée a été appliquée, aboutissant à 45 000€ d’indemnisation.
(Arrêt de la Cour d’appel de Grenoble, 2024)
Obligations d’information, de formation et de prévention
Le cadre légal impose enfin aux employeurs plusieurs obligations que les responsables de recrutement doivent connaître :
- Communication : Dans les lieux de travail et dans les locaux où se déroule l’embauche, les textes des articles 225‑1 à 225‑4 du Code pénal (définition et sanctions des discriminations) doivent être portés à la connaissance des salarié·es et des candidat·es, par affichage ou tout autre moyen.
- Formation : Dans toutes les entreprises d’au moins 300 salarié·es, ainsi que dans les entreprises spécialisées dans le recrutement, les personnes chargées des missions de recrutement doivent bénéficier d’une formation à la non-discrimination à l’embauche au moins une fois tous les cinq ans, conformément à l’article L1131‑2 du Code du travail.
- Référent·e harcèlement sexuel : les entreprises dotées d’un comité social et économique (CSE) ont l’obligation de désigner un·e référent·e harcèlement sexuel, chargé notamment d’orienter, d’informer et d’accompagner les salarié·es en matière de lutte contre le harcèlement et les agissements sexistes. Le ou la référent·e est aussi un partenaire clé pour les responsables de recrutement, notamment lorsque des situations à risque sont identifiées dans le cadre des entretiens ou du suivi des équipes.
Réflexion : Idéologie et Discrimination
Idéologie ou discrimination : une frontière plus fine qu’on ne le pense
En tant que DRH dans la grande distribution, j’ai entendu un certain nombre de « petites phrases » qui, avec le recul, méritent d’être questionnées.
Dans ce secteur, le présentiel est presque sacré. La priorité donnée au client justifie une forte disponibilité. L’intention est compréhensible. Mais la culture qui en découle l’est moins.
« Tu prends ton après-midi ? » quand on part exceptionnellement à 18h….« Avec ses enfants en bas âge, elle n’aura pas la disponibilité attendue » après un entretien…..Des réunions à 8h ou après 19h pour ne pas « perturber l’activité »… Ces remarques sont rarement malveillantes. Elles traduisent une idéologie, un système de croyances profondément ancré. Une culture héritée. Un modèle implicite du « bon professionnel » : l’engagement se mesure à la présence, la performance à l’amplitude horaire, la disponibilité personnelle à la loyauté professionnelle.
Le problème commence lorsque cette idéologie influence les décisions. Lorsqu’on projette une indisponibilité plutôt que d’évaluer une compétence. Lorsqu’un modèle unique d’engagement devient la norme implicite. C’est là que l’idéologie glisse vers la discrimination. L’idéologie est un cadre de pensée collectif. La discrimination apparaît lorsqu’elle produit un traitement différencié. La frontière est fine.
Et si, au fond, derrière l’obsession du présentiel, se cachait une autre réalité : un manque de confiance ? Derrière l’exigence de présence permanente se cache souvent une autre question : faisons-nous réellement confiance à l’implication des personnes si nous ne pouvons pas la voir ? Interroger ces réflexes culturels ne revient pas à baisser le niveau d’exigence ou renoncer à l’exigence. C’est au contraire élever le niveau de management. C’est choisir de mesurer l’engagement autrement que par le temps passé derrière une porte ouverte. La vraie question n’est peut-être pas : « Sont-ils suffisamment disponibles ? » Mais plutôt : « Sommes-nous prêts à faire confiance autrement ? »
A méditer…
Isabelle Arnaudet